一、案情簡介

案由是建設(shè)工程施工合同糾紛，我們的客戶是一家施工單位，因開發(fā)商拖欠工程款，施工單位起訴開發(fā)商索要欠付工程款；后開發(fā)商提起反訴，以工程存在質(zhì)量問題為由，要求施工單位承擔(dān)質(zhì)量賠償責(zé)任。

訴訟過程中，開發(fā)商向法院申請進(jìn)行建設(shè)工程質(zhì)量鑒定。法院通過公開搖號方式確定了一家質(zhì)量鑒定機(jī)構(gòu)具體負(fù)責(zé)本案的質(zhì)量鑒定工作。在質(zhì)量鑒定工作開展之前，我們發(fā)現(xiàn)這家質(zhì)量鑒定機(jī)構(gòu)又另行委托了一家第三方檢測機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)質(zhì)量鑒定過程中的檢測工作。對于質(zhì)量鑒定機(jī)構(gòu)會另行委托第三方檢測機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)檢測工作的事情，法院及施工單位、開發(fā)商此前都并不知情。

本案由此引發(fā)的問題包括：建設(shè)工程質(zhì)量鑒定的性質(zhì)是什么？建設(shè)工程質(zhì)量鑒定機(jī)構(gòu)是如何選定出來的？建設(shè)工程質(zhì)量鑒定機(jī)構(gòu)是否需要具備相應(yīng)的資質(zhì)和條件才能從事質(zhì)量鑒定工作？從事建設(shè)工程質(zhì)量檢測是否應(yīng)具備相應(yīng)的資質(zhì)？建設(shè)工程質(zhì)量鑒定與檢測的關(guān)系是什么？以及質(zhì)量鑒定機(jī)構(gòu)是否有權(quán)另行委托第三方負(fù)責(zé)質(zhì)量鑒定過程中的檢測工作？

二、建設(shè)工程質(zhì)量鑒定的性質(zhì)

本案的建設(shè)工程質(zhì)量鑒定從性質(zhì)上是屬于司法鑒定。按照《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》第二條的規(guī)定，司法鑒定是指在訴訟過程中，為查明案件事實(shí)，人民法院依據(jù)職權(quán)，或者當(dāng)事人及其他訴訟參與人的申請，指派或委托具有專門知識人，對專門性問題進(jìn)行檢驗(yàn)、鑒別和評定的活動。

三、司法鑒定的歷史發(fā)展簡述

根據(jù)《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》（法發(fā)[2001]23號），2001年的時候，是由人民法院內(nèi)部設(shè)立的司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。最高院、各高級法院及有條件中院設(shè)立獨(dú)立的司法鑒定機(jī)構(gòu)，最高院為人民法院司法鑒定中心。其中，人民法院司法鑒定機(jī)構(gòu)可以自行鑒定，也可組織專家、科研機(jī)構(gòu)或委托從鑒定人名冊中隨機(jī)選定的鑒定人進(jìn)行鑒定

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》（法釋[2002]8號）、《人民法院司法鑒定人名冊制度實(shí)施辦法》（法發(fā)[2004]6號）等規(guī)定，2002年開始，人民法院司法鑒定機(jī)構(gòu)建立了社會鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人名冊。入冊資格由法院司法鑒定機(jī)構(gòu)審核、報上一級法院批準(zhǔn)，并報最高院備案。

概括來說就是，在2005年之前，是由法院自己的司法鑒定機(jī)構(gòu)來負(fù)責(zé)司法鑒定工作的，司法鑒定機(jī)構(gòu)可以自行負(fù)責(zé)鑒定也可以對外委托鑒定。

2005年，全國人大常委會出臺了《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》（2005年10月1日起施行），其中明確規(guī)定，對法醫(yī)、物證、聲像三類鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人由司法部門進(jìn)行統(tǒng)一登記管理，進(jìn)行統(tǒng)一登記、名冊編制和公告。對于前述三類鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人之外的其他鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人，由司法部門商最高人民法院、最高人民檢察院確定是否也實(shí)行統(tǒng)一登記管理。同時，全國人大常委會還明確規(guī)定了：人民法院和司法行政部門不得設(shè)立鑒定機(jī)構(gòu)。

為了貫徹落實(shí)《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》，司法部門和法院先后出臺了一系列相關(guān)規(guī)定。其中，司法部在2005年先后出臺了《司法鑒定機(jī)構(gòu)登記管理辦法》、《司法鑒定人管理辦法》，明確要求鑒定機(jī)構(gòu)需要取得司法鑒定許可證，并編制名冊；司法鑒定人取得司法鑒定人職業(yè)資格證書和執(zhí)業(yè)證書。2006年、2007年最高院先后出臺了《關(guān)于地方各級人民法院設(shè)立司法技術(shù)輔助工作機(jī)構(gòu)的通知》、《對外委托鑒定、評估、拍賣等工作管理規(guī)定》，明確在法院內(nèi)部，由各法院下設(shè)的司法技術(shù)輔助工作機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)統(tǒng)一辦理對外委托鑒定的工作。其中，法醫(yī)、物證、聲像資料三類鑒定的專業(yè)機(jī)構(gòu)名冊從司法行政管理部門編制的名冊中選錄編制；其他類別的名冊由行業(yè)協(xié)會或主管部門推薦，按照公開、公平、擇優(yōu)原則選錄編制。

概括來說就是，自2005年開始，不再由法院內(nèi)部的鑒定機(jī)構(gòu)來負(fù)責(zé)鑒定，而是由法院的司法技術(shù)輔助工作機(jī)構(gòu)統(tǒng)一對外委托鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人負(fù)責(zé)鑒定工作；其中法醫(yī)、物證、聲像資料類三類鑒定的專業(yè)機(jī)構(gòu)名冊從司法部門編制的名冊中選錄編制；其他類別的名冊由行業(yè)協(xié)會或主管部門推薦，由法院來選錄編制。

需要說明的是，雖然《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》只是明確三類鑒定由司法部門統(tǒng)一登記管理，但是在實(shí)踐中，司法部門還對三類鑒定以外的鑒定也進(jìn)行了統(tǒng)一登記管理，建設(shè)工程質(zhì)量鑒定也納入了司法部門的統(tǒng)一登記管理范疇。司法部門登記管理的方式主要是由鑒定機(jī)構(gòu)向司法部門申請領(lǐng)取《司法鑒定許可證》。

四、鑒定機(jī)構(gòu)的選定

為貫徹落實(shí)全國人大、最高院的相關(guān)規(guī)定，各地法院司法技術(shù)輔助工作機(jī)構(gòu)（以下簡稱技術(shù)室），都編制了鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人名冊。在訴訟過程中需要委托鑒定時，則由雙方當(dāng)事人通過協(xié)商在指定名冊中進(jìn)行選定，協(xié)商不成的，由法院指定。

本案的質(zhì)量鑒定機(jī)構(gòu)就是由法院技術(shù)室從該院制定的鑒定機(jī)構(gòu)名冊中通過搖號方式選定的。而進(jìn)入該鑒定機(jī)構(gòu)名冊中的質(zhì)量鑒定機(jī)構(gòu)是在行業(yè)主管部門（建設(shè)主管部門）推薦基礎(chǔ)上，并經(jīng)法院最終核定確定的。

五、質(zhì)量鑒定機(jī)構(gòu)、檢測機(jī)構(gòu)的資質(zhì)問題

根據(jù)《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》等的相關(guān)規(guī)定，參建單位，包括建設(shè)單位、施工單位、監(jiān)理單位、設(shè)計單位等都應(yīng)當(dāng)對建設(shè)工程質(zhì)量承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；國家也從招投標(biāo)、合同簽訂、合同履行等進(jìn)行了全過程的管控。在施工過程中，具體手段包括：進(jìn)行每道工序都要逐一驗(yàn)收、確認(rèn)；主要材料進(jìn)場前及投入使用前要進(jìn)行檢測；完工后要進(jìn)行竣工驗(yàn)收等。此外，建設(shè)主管部門或是相應(yīng)行業(yè)主管部門也要對建設(shè)工程質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)督檢查。但是，對于從事建設(shè)工程質(zhì)量鑒定的機(jī)構(gòu)和人員應(yīng)當(dāng)具有何種資質(zhì)，對此并無明確的法律規(guī)定。具體到本案中，本案質(zhì)量鑒定機(jī)構(gòu)目前只有造價咨詢的資質(zhì)證書，并無其他相關(guān)資質(zhì)證書。

按照《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第三十一條的規(guī)定，施工人員對涉及結(jié)構(gòu)安全的試塊、試件以及有關(guān)材料，應(yīng)當(dāng)在建設(shè)單位或者工程監(jiān)理單位監(jiān)督下現(xiàn)場取樣，并送具有相應(yīng)資質(zhì)等級的質(zhì)量檢測單位進(jìn)行檢測。同時，根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量檢測管理辦法》，檢測單位從事檢測工作應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的檢測資質(zhì)（專項檢測機(jī)構(gòu)資質(zhì)和見證取樣檢測機(jī)構(gòu)資質(zhì)）。如前所述，建設(shè)工程質(zhì)量檢測主要是為了建設(shè)工程的質(zhì)量，在施工之前和施工過程中，對于建筑材料、設(shè)備進(jìn)行相應(yīng)的檢測，檢測合格方可投入使用或是進(jìn)行下一步工序。進(jìn)行建設(shè)工程質(zhì)量檢測工作需要具備相應(yīng)的檢測資質(zhì)。

六、質(zhì)量檢測與質(zhì)量鑒定的聯(lián)系與區(qū)別

建設(shè)工程質(zhì)量檢測是建設(shè)工程質(zhì)量鑒定的重要手段。為了得出建設(shè)工程質(zhì)量鑒定結(jié)論，除了進(jìn)行建設(shè)工程質(zhì)量檢測工作外，還需要結(jié)合設(shè)計圖紙復(fù)核、 實(shí)物外觀檢查、內(nèi)頁資料查驗(yàn)等情況來綜合判斷。質(zhì)量檢測無疑是做出鑒定結(jié)論的重要依據(jù)。

檢測出具檢測報告，主要限于材料或結(jié)構(gòu)功能項目的檢測結(jié)果是否滿足規(guī)范或/和設(shè)計的要求。鑒定出具鑒定報告，主要是給出建筑物結(jié)構(gòu)功能的可靠性評定，一般使用可靠性等級來表示；同時，根據(jù)鑒定的目的給出相關(guān)可行性結(jié)論和建議。

雖然對于法院依法選定的質(zhì)量鑒定機(jī)構(gòu)是否有權(quán)另行委托第三方檢測機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢測的問題并無明確的法律禁止性規(guī)定，但是考慮到，檢測工作在鑒定過程中的重要性，尤其是按照司法鑒定獨(dú)立的原則（《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》第三條），我們傾向認(rèn)為，質(zhì)量鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)獨(dú)立完成鑒定工作，未經(jīng)法院及雙方當(dāng)事人事先書面同意，質(zhì)量鑒定機(jī)構(gòu)不得另行委托第三方負(fù)責(zé)檢測工作。

我們目前并未找到有關(guān)質(zhì)量鑒定機(jī)構(gòu)不得另行委托檢測機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢測的明確的、禁止性的規(guī)定。司法部司法鑒定管理局于2014年3月17日發(fā)布并實(shí)施的《建設(shè)工程司法鑒定程序規(guī)范》（司法鑒定技術(shù)規(guī)范），相關(guān)規(guī)定如下：

5.1條：應(yīng)遵循獨(dú)立鑒定原則；

5.15條：鑒定機(jī)構(gòu)從事建設(shè)工程質(zhì)量鑒定的，在業(yè)務(wù)范圍內(nèi)應(yīng)依法建立通過資質(zhì)認(rèn)定或認(rèn)可的檢測實(shí)驗(yàn)室。

條文說明：鑒定機(jī)構(gòu)從事建設(shè)工程質(zhì)量鑒定的，應(yīng)建立依法通過計量認(rèn)證的檢測實(shí)驗(yàn)室。檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)只有計量認(rèn)證合格，才能向社會提供檢驗(yàn)服務(wù)。并且檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)必須符合下列條件，才能進(jìn)行計量認(rèn)證：有具備相應(yīng)專業(yè)知識和技能的管理人員、檢驗(yàn)人員。

根據(jù)鑒定業(yè)務(wù)許可范圍，僅從事建設(shè)工程造價鑒定的鑒定機(jī)構(gòu)無需建立檢測實(shí)驗(yàn)室。

8.2.1：建設(shè)工程司法鑒定文書一般出具司法鑒定意見書和司法鑒定檢驗(yàn)（檢測）報告書；

檢測是建設(shè)工程質(zhì)量鑒定不可缺少的內(nèi)容，司法鑒定檢驗(yàn)報告書是司法鑒定意見書重要的統(tǒng)一組成部分。

綜上，根據(jù)司法鑒定獨(dú)立的原則以及前述《建設(shè)工程司法鑒定程序規(guī)范》，我們傾向認(rèn)為，建設(shè)工程質(zhì)量鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)獨(dú)立完成鑒定工作，包括檢測工作；質(zhì)量鑒定機(jī)構(gòu)另行委托檢測機(jī)構(gòu)做法的合法性是有問題的。

七、關(guān)于司法主管部門對司法鑒定的管理

如前所述，根據(jù)全國人大常委會《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》，對法醫(yī)等三類司法鑒定進(jìn)行統(tǒng)一登記管理，屬于司法主管部門的職權(quán)范圍；對于法醫(yī)等三類以外的司法鑒定是否進(jìn)行統(tǒng)一登記管理，需要由司法主管部門商最高院、最高檢確定。

雖然司法主管部門在實(shí)踐中也對包括建設(shè)工程造價鑒定、建設(shè)工程質(zhì)量鑒定在內(nèi)的司法鑒定進(jìn)行了登記管理，但是根據(jù)《最高人民法官辦公廳對〈關(guān)于擬對司法會計 知識產(chǎn)權(quán) 建筑工程 司法鑒定實(shí)行統(tǒng)一登記管理的函〉的復(fù)函》，目前從最高院層面并未認(rèn)同司法部門對建設(shè)工程鑒定的登記管理，法院目前仍然參考建設(shè)行業(yè)主管部門的意見而不是司法部門的意見，來決定哪些質(zhì)量鑒定機(jī)構(gòu)能夠進(jìn)入司法鑒定機(jī)構(gòu)的名冊。

八、關(guān)于建設(shè)主管部門對質(zhì)量鑒定機(jī)構(gòu)的管理

根據(jù)《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督管理條例》等的相關(guān)規(guī)定，建設(shè)主管部門負(fù)有對建設(shè)工程質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)督管理的法定職責(zé)。

建設(shè)主管部門在進(jìn)行建設(shè)工程管理的時候，對于出現(xiàn)質(zhì)量事故需要分清是否存在質(zhì)量問題以及責(zé)任主體的時候，對于日常監(jiān)督檢查過程中發(fā)現(xiàn)工程存在一些可能的質(zhì)量問題，或是出現(xiàn)質(zhì)量糾紛或是質(zhì)量問題投訴時，往往需要借助質(zhì)量鑒定機(jī)構(gòu)來進(jìn)行鑒定。此外，在工程驗(yàn)收時，由于影響地基基礎(chǔ)、主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量安全的質(zhì)量控制資料嚴(yán)重缺失，無法保證質(zhì)量的時候，也需要進(jìn)行建設(shè)工程質(zhì)量鑒定機(jī)構(gòu)通過鑒定來確定工程是否存在質(zhì)量問題。另外，如果是水運(yùn)工程，還明確規(guī)定，要由交管部門或是其委托單位進(jìn)行工程質(zhì)量鑒定，鑒定合格方可驗(yàn)收?！蛾P(guān)于加強(qiáng)工程質(zhì)量鑒定工作管理的通知》中只是明確了檢測工作應(yīng)由有檢測資質(zhì)的機(jī)構(gòu)來負(fù)責(zé)，并未明確鑒定機(jī)構(gòu)可以另行委托檢測機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)檢測工作。

為此，地方建設(shè)主管部門出臺了一些有關(guān)建設(shè)工程質(zhì)量鑒定的規(guī)范性文件，以對建設(shè)工程質(zhì)量鑒定進(jìn)行規(guī)范和管理。以黑龍江為例，黑龍江省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳出臺了《關(guān)于加強(qiáng)建設(shè)工程質(zhì)量鑒定工作管理的通知》。其中明確規(guī)定，工程質(zhì)量鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)黑龍江省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳考察合格并備案；經(jīng)備案的工程質(zhì)量鑒定機(jī)構(gòu)，其鑒定文件可作為工程質(zhì)量控制資料及安全和功能驗(yàn)收資料。但此類備案管理是自愿備案而非強(qiáng)制備案，同時，備案條件相對寬松：有辦公場所、人員及組織機(jī)構(gòu)即可備案。

九、法院的司法鑒定機(jī)構(gòu)名冊與建設(shè)主管部門備案的質(zhì)量鑒定機(jī)構(gòu)名單

應(yīng)當(dāng)說，建設(shè)主管部門基于建設(shè)工程監(jiān)督管理需要所進(jìn)行的質(zhì)量鑒定管理與法院基于處理建設(shè)工程糾紛案件所進(jìn)行的司法鑒定本身之間，既有聯(lián)系又有區(qū)別。

如前所述，法院目前也主要是參考建設(shè)主管部門的意見來確定哪些質(zhì)量鑒定機(jī)構(gòu)能夠進(jìn)入法院的司法鑒定機(jī)構(gòu)名冊，最終哪些機(jī)構(gòu)能夠進(jìn)入法院的司法鑒定名冊，最終決定權(quán)仍在法院。而建設(shè)主管部門備案的質(zhì)量鑒定機(jī)構(gòu)名單，是由建設(shè)主管部門審查確定的，《關(guān)于加強(qiáng)建設(shè)工程質(zhì)量鑒定工作的管理》其中第五條第（三）款還明確規(guī)定了，對于已經(jīng)進(jìn)入司法程序的工程質(zhì)量鑒定，鑒定機(jī)構(gòu)可以不予受理。

法院的司法鑒定與建設(shè)主管部門的質(zhì)量鑒定的目的并不完全相同，建設(shè)主管部門是出于建設(shè)工程監(jiān)督管理的需要所進(jìn)行的質(zhì)量鑒定，鑒定的主要目的是為了判斷是否存在質(zhì)量問題。而法院的質(zhì)量鑒定是出于解決與建設(shè)工程質(zhì)量有關(guān)的糾紛而進(jìn)行的質(zhì)量鑒定，鑒定的主要目的除了判斷是否存在質(zhì)量問題外，還需要判斷由于存在質(zhì)量問題所導(dǎo)致的損害賠償責(zé)任的大小。

十、關(guān)于司法部司法技術(shù)管理局發(fā)布并實(shí)施的《建設(shè)工程司法鑒定程序規(guī)范》

司法部負(fù)有進(jìn)行司法鑒定行政管理的法定職責(zé)。同時，我們也查到，司法部司法鑒定管理局主要職責(zé)包括：負(fù)責(zé)起草司法鑒定法律、法規(guī)和規(guī)章；研究擬定司法鑒定管理制度；研究擬定司法鑒定技術(shù)管理規(guī)范（程序規(guī)則、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范）等。

因此，我們傾向認(rèn)為，雖然司法部司法技術(shù)管理局發(fā)布并實(shí)施的《建設(shè)工程司法鑒定程序規(guī)范》并不能稱之為法律規(guī)定，僅僅是技術(shù)規(guī)范。但是，本案既然是進(jìn)行司法鑒定工作，而司法部的法定職責(zé)又包括司法鑒定行政管理，那么，法院在進(jìn)行司法鑒定時還是應(yīng)當(dāng)參考的《建設(shè)工程司法鑒定程序規(guī)范》的。既然《建設(shè)工程司法鑒定程序規(guī)范》中明確要求，鑒定工作應(yīng)由鑒定機(jī)構(gòu)獨(dú)立完成，鑒定機(jī)構(gòu)也應(yīng)具備相應(yīng)的檢測能力并直接出具檢測報告，那么我們認(rèn)為，從司法主管部門的角度來看，這已經(jīng)說明，從事建設(shè)工程質(zhì)量鑒定的機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的檢測資質(zhì)及檢測能力，另行委托第三方進(jìn)行檢測的做法的合規(guī)性是存在問題的。

也就是說，雖然目前有關(guān)建設(shè)工程鑒定機(jī)構(gòu)是否由司法部門進(jìn)行統(tǒng)一登記管理尚未達(dá)成共識，但是這并不能成為不遵守、不執(zhí)行司法部門有關(guān)司法鑒定程序規(guī)則、技術(shù)規(guī)范的理由。

十一、最終意見

基于以上的諸多理由，我們代表施工單位向法院據(jù)理力爭，最終經(jīng)過多方努力，法院最終采納了我方意見，并沒有選用質(zhì)量鑒定機(jī)構(gòu)另行委托的檢測機(jī)構(gòu)，而是由法院另行指定了一家檢測機(jī)構(gòu)。

應(yīng)當(dāng)說，對于質(zhì)量鑒定機(jī)構(gòu)是否有權(quán)另行委托檢測機(jī)構(gòu)的問題上，并沒有特別明確的法律規(guī)定。但是考慮到質(zhì)量檢測本身的重要性，在法院通過搖號方式確定了質(zhì)量鑒定機(jī)構(gòu)的前提下，質(zhì)量鑒定機(jī)構(gòu)又另行委托第三方負(fù)責(zé)檢測工作，這在司法鑒定程序合法性方面也是有問題的。同時再結(jié)合上述一些意見，我們認(rèn)為，法院最終選擇另行公開指定檢測機(jī)構(gòu)的做法，是正確且合法的。